114 I Puesta a Disposición de la Indemnización en un Despido Objetivo

Con ocasión de la entrega de la comunicación escrita del despido, la empresa debe poner a disposición del trabajador una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades. Cuando se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores y el despido se basa en causas de empresa (ET art.51 -modif RDL 3/2012 art.18.3- y L 3/2012 art.18.3-; 52.c y L 22/2003 art.64), se permite que la empresa ponga a disposición del trabajador el resultado de restar el equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, que son abonados por el FOGASA (ET art.33.8 -modif RDL 3/2012 art.19 y L 3/2012 art.19). El cálculo del importe de este abono se realiza sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado segundo de la disposición estatutaria ya citada (TSJ Cataluña 27-7-2011; 24-5-11; TSJ Aragón 25-3-98; TSJ Cataluña 16-7-98, Rec 6648/97). No responde el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización.

La entrega de la indemnización ha de ser simultánea a la de la comunicación, de manera que si no hay coincidencia en el tiempo se entiende incumplido el requisito. Se considera cumplido el requisito si con la entrega de la carta de despido se adjunta cheque bancario por su importe (TS 22-4-10; 10-5-10), así como si se efectúa el pago mediante transferencia (TS 5-12-11). Cuando la decisión extintiva se base en causas económicas (ET art.52.c), y como consecuencia de la situación económica de la empresa no se pueda poner a disposición del trabajador la indemnización prevista legalmente, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, puede dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

En este caso, si no se acredita la efectiva existencia de una situación de crisis económica, o la imposibilidad de la puesta a disposición consecuencia de la mala situación económica, procede la declaración de improcedencia del despido, no bastando con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez (TS 25-1-05; TSJ Madrid 28-11-11; TSJ Valladolid 11-10-11; TSJ Granada 15-6-11); tampoco es suficiente a tal efecto existencia de procedimiento concursal (TSJ Galicia 14-7-11).

El hecho de que el trabajador perciba la indemnización y utilice durante el período de preaviso la licencia retribuida para buscar trabajo, no implica su conformidad con la decisión extintiva ni impide su impugnación ante la jurisdicción (LRJS art.121.2).

1) La simultaneidad exigida legalmente vincula la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la indemnización, lo que comporta que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad, no bastando la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación, por lo que, si falta la puesta a disposición, el despido debe calificarse como nulo -en la actualidad, improcedente- (TS 2-11-05; 28-5-01; 25-1-05; TSJ Galicia 20-12-11). También sería nulo -en la actualidad, improcedente- el despido, cuando se condicione la entrega de la indemnización a la firma de un finiquito (TSJ Galicia 31-1-12) y cuando se ponga a disposición una cantidad inferior a la reglamentaria y el error no sea excusable (TSJ Asturias 14-10-11) incluso por no incluir el salario en especie (TS 26-7-05; TSJ Asturias 3-2-12). Tampoco se ha considerado excusable el calcular la indemnización sobre la base del salario reducido y no el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, por tratarse de un criterio asentado desde hace años y con respaldo legal desde 2007 (TSJ Asturias 18-11-11, y TSJ Galicia 14-7-11, Rec 1511/11, ni obviar una antigüedad pactada en el contrato de trabajo (TSJ Burgos 10-11-11). También se ha considerado inexcusable el abono de una indemnización por importe inferior al adeudado por computar una antigüedad inferior en la empresa a la que había sucedido por subrogación, lo que en el caso concreto obligó al abono completo de los salarios de tramitación aunque se hubiera reconocido como improcedente el despido realizado (TS unif doctrina 15-4-11)

Sin embargo, se ha considerado excusable la no inclusión de la subida retributiva fijada en la revisión de las tablas salariales del CCol publicada oficialmente un día antes del despido (TSJ Asturias 18-11-11) y no tener en cuenta una antigüedad correspondiente a la primera contratación del trabajador (TSJ Santa Cruz de Tenerife 20-10-11).

2) La norma no permite hacer excepciones por razón de la naturaleza del empleador, pues aunque es cierto que una empresa privada tiene, en principio, una mayor agilidad para efectuar pagos, la Administración está también sujeta a las previsiones del ordenamiento laboral cuando actúa como empresaria, por lo que no cabe eximirla del cumplimiento de la referida exigencia, inexcusable para la validez de la decisión extintiva (TS 23-4-01).