158 I Guarda Legal, artículo 37 Estatuto de los Trabajadores

Los trabajadores tienen derecho a reducir su jornada de trabajo, con una disminución proporcional de su salario, cuando tengan, por razones de guarda legal, a su cuidado directo un menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, siempre que éste no desempeñe una actividad retribuida.

En cuanto al cuidado del menor de ocho años, el derecho no se limita única y exclusivamente a los hijos, sino que se puede extender a menores de ocho años a cargo del trabajador con independencia de que sea su progenitor.

Por lo que se refiere al cuidado de la persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, la minusvalía tiene que referirse necesariamente a los niveles que permiten el acceso a la condición de minusválido. En cualquier caso, no se exige legalmente que el trabajador se ocupe personalmente y de forma exclusiva de dichas personas, únicamente basta con que asuma su control, aunque ello se realice con la ayuda de las instituciones o de otras personas.

De igual modo, se extiende este derecho en los supuestos de cuidado de familiares.

Tienen derecho a la reducción de jornada los trabajadores que precisen atender al cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, siempre que no desempeñe actividad retribuida. En este supuesto, tampoco se obliga al trabajador a que atienda personal y exclusivamente al familiar o familiares, únicamente basta con que asuma su control, aunque ello se realice con la ayuda de las instituciones o de otras personas.

El cambio en el horario de su jornada laboral para atender a un hijo a su cargo requiere de una disminución de la misma, sin que un cambio de jornada sin reducción sea posible ya que no se encuentra base legal en el mismo (TS 13-6-08, 18-6-08, 20-5-09, 19-10-09).

Son titulares de este derecho tanto el trabajador como la trabajadora individualmente considerados. Por tanto, estamos ante una reducción de jornada que se presenta como un derecho subjetivo de los trabajadores, con independencia de su sexo; únicamente se requiere para el ejercicio del derecho la concurrencia de las circunstancias previstas legalmente.

Sin embargo, si dos o más trabajadores de la misma empresa tuvieran derecho a la reducción de jornada por guarda legal por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deben ser probadas en cada caso por el empresario, esto es, tienen que mediar en todo caso razones objetivas que justifiquen la limitación (TS unif doctrina 16-6-95; TSJ País Vasco 19-11-96, Rec 3595/95; TSJ Andalucía 18-2-97, Rec 2502/94; JS Lugo núm 1, 12-4-05).

En concreto, tienen derecho a una reducción de al menos un octavo y un máximo de la mitad de la jornada, con una disminución proporcional del salario. Dichos porcentajes se aplican tomando como referencia la jornada diaria y la duración del tiempo de trabajo considerada en cómputo anual (TSJ Cataluña 14-12-99). Esta reducción puede operar lógicamente mientras persista la causa habilitante que tiene carácter indeterminado, a excepción del supuesto del cuidado de un menor, puesto que en este caso la causa se puede mantener hasta que el menor alcance la edad de ocho años.

La elección del horario que se reduce corresponde al trabajador (TSJ País Vasco 5-12-95; TSJ C.Valenciana 27-9-00). Sólo excepcionalmente cuando ese derecho entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial hay que acudir a las circunstancias concretas de cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro (TS 16-6-95,TSJ Navarra 17-4-98, TSJ Madrid 8-2-99, TSJ Aragón 17-4-99, TSJ Cataluña 6-9-99); recayendo sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial (TSJ País Vasco 18-2-03). Si bien no existe obligación de acceder incondicionalmente a que la reducción se conceda en la parte de jornada que indica el trabajador, sin embargo, se desnaturaliza el principio inspirador del derecho concediendo tal reducción en horas no aptas o poco adecuadas a la finalidad pretendida (TSJ Madrid 17-6-97). De manera que en caso de colisión de intereses priman los del hijo (TSJ Cataluña 26-10-00).

Existe colisión, por ejemplo, cuando concurren dos trabajadores con el mismo derecho y las necesidades del servicio suponen que a una de ellas no se le conceda la posibilidad de elección primando la facultad de dirección y organización de la empresa (TSJ Madrid 4-10-96); se admitió que no se permitiera la reducción de jornada los sábados, sí el resto de los días, por ser el de mayores ventas y no trabajar su cónyuge (JS Cáceres núm 2, 30-1-03, DSI/113/03).

La reducción puede realizarse de modo fraccionado, por ejemplo, retrasando una hora la entrada al trabajo -tanto por la mañana como por la tarde- y adelantando la de salida (TSJ Castilla-La Mancha 23-1-98).

En cualquier caso la posibilidad de elección no implica trato discriminatorio para el resto de los trabajadores (TSJ Aragón 14-2-96).

El establecimiento en convenio colectivo de restricciones a la concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de un menor ha de considerarse nula (TS 21-3-11).

Debemos subrayar dos aspectos:

a) Legalmente no se exigen al trabajador requisitos formales específicos, aunque resulta conveniente la comunicación escrita.

b) Tampoco se exige un plazo legal de preaviso de la situación, sin embargo, el trabajador debe respetar un preaviso de quince días a la fecha en que se produzca la reincorporación a su jornada ordinaria originaria.

Por último, en los supuestos de posibles discrepancias que se puedan producir entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria de la reducción y su momento de disfrute se prevé legalmente la resolución de estas controversias ante la jurisdicción social.

Fuente: Actum Francis Lefebvre

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