98 I Reconocimiento del Derecho del Padre a Disfrutar del Permiso de Lactancia, aunque la Madre no tenga la Condición de Trabajadora

El Permiso de Lactancia está siendo un tema sobre el que se están realizando muchas búsquedas y Consultas en Internet, tras la aprobación del texto definitivo de la Reforma Laboral, y he considerado interesante compartir esta sentencia del TSJ del Pais Vasco de fecha 04/10/2011, en la que se resuelve una duda que muchos trabajadores se están planteado y que informa a otros muchos de la posibilidad de disfrute de este derecho.

PERMISO LACTANCIA. Derecho del trabajador a disfrutar del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas, a pesar de que la madre no tener la condición de trabajadora. Interpretación de la Directiva 2006/54, de 5 de julio, relativa a la prohibición de discriminación tanto en el acceso al empleo como en las condiciones de trabajo, que determina que el encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo, de tal manera que difícilmente se puede atender a su acceso y promoción de la mujer al trabajo si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar del permiso de lactancia. VOTO PARTICULAR.

El TSJ País Vasco estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria, y declara el derecho del trabajador a disfrutar del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas.

Centrada la cuestión conforme se ha señalado, el TJCE cuando ha interpretado el art. 37,4, párrafo final ET, ha venido a indicar que necesariamente debe establecerse una interpretación que no mantenga ningún tipo de discriminación directa o indirecta de la mujer respecto al hombre, y no puede prevalecer ninguna diferencia por razón de sexo. En este sentido a nuestro entender el Tribunal, aunque alcanza su resolución a la situación de trabajador-padre y de la madre que presta servicios por cuenta ajena, ello es extrapolable a cualquier situación, incluso aunque esta no se encuentre dentro del ámbito o de la esfera del trabajo. En efecto, la discriminación directa se produce cuando el trabajador varón no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer , y todo ello es relacionado con dos circunstancias: primera , la actualidad del permiso se vincula a la situación real que acontece en los tiempos actuales (art. 7 del Código Civil), en los que la lactancia no se produce exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la relación física con el vástago, y de aquí el que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y, segundo, partiendo, precisamente, de lo último indicado , la igualdad se pretende a través de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo. Ello quiere decir que existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa de igualdad de forma que existan una promoción de las condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de “papeles” que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón.

La actual Directiva 2006/54, de 5 de julio, vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar. De aquí el que dos distintas discriminaciones puedan concurrir si se rechaza la pretensión, aquella que hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los derechos paternos, y de atención a los hijos; y, de otra, aquella que repercute en la índole del ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida familiar y a diferencia de la mujer trabajadora, excluir esa esfera llamada tradicionalmente de reproducción del juicio y fiscalidad de la igualdad . El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede atender a su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar del permiso de lactancia.

Basta examinar las definiciones del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una discriminación, discriminación que ha sometido a crítica la sentencia indicada del TJCE de 30-9-10 , de manera que acudiendo a los criterios interpretativos que oferta ese Tribunal, en orden a la aplicación directa por los Tribunales de la Norma Comunitaria (TJCE de 16-7- 09, C-537 y 8-9-11, C-177/10), procede estimar el recurso, y conceder el permiso solicitado en los términos que se formula en la demanda.

Voto particularque formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en el Recurso 2005/11, en base a los arts. 206 y 260, de la L.O.P.J.

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes argumentos me separo, pero en los exclusivos términos que a continuación expondré.

PRIMERO.- La resolución de la Sala desglosa toda una serie de argumentos sobre lo que es la discriminación directa e indirecta de la mujer, tanto en el plano laboral como familiar, y que en líneas generales comparto.

También la asumo respecto a la incidencia en tal situación, tanto de la Directiva 2006/54, de 5 de julio; como de la sentencia del TJCE de 30-9-10 . Concretamente, tal resolución analiza una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Español, sobre el derecho de un trabajador a disfrutar de la lactancia cuando su mujer no es trabajadora por cuenta ajena, bastando que, igualmente, pueda serlo por cuenta propia; y en relación al art. 37.4, del ET , norma que es la aquí también objeto de debate.

Una última precisión, dada la cuestión de hecho que subyace en este litigio, todas las referencias las hago a la mujer-madre y al varón-padre, que han tenido en común un hijo.

SEGUNDO.- Sin embargo y aquí empiezan mis discrepancias, creo que la jurisprudencia generada por dicha sentencia, no es automáticamente trasladable al supuesto que nos ha ocupado en este procedimiento.

Solo destacar en este sentido su parágrafo 37, cuando se argumenta que de no reconocerse el periodo de lactancia al varón- trabajador, la mujer-trabajadora podría verse obligada a: “limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del hijo”.

Limitación profesional que no se dará, en principio, si la mujer no presta servicios fuera de lo que es su ambiente familiar. En ese mismo orden de cosas, recuerdo que la propia Directiva lo que viene a regular es la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación. Conceptos estos dos últimos que no guardan relación directa con el tipo de tareas que aquí se invocan, ya que como esa norma señala en su art. 1, tal igualdad se contrae e incide en el “acceso al empleo”, las “condiciones de trabajo”, y/o en los “regímenes profesionales de seguridad social”.

Serían pues otras las consideraciones a realizar en este caso. A saber:

-Si el concepto de “trabajadora”, tal como habitualmente se viene entendiendo, le es igualmente aplicable a esta situación.

-O si el rechazo del permiso de lactancia al progenitor, puede conllevar una limitación a la mujer para intentar incorporarse al mundo laboral a corto-medio plazo; claro está, si ese es su deseo.

-O, incluso, si el trabajo en el ámbito familiar debe también protegerse para aquella que lo ejecuta diariamente, cuando menos en una superior proporción que el padre dada la incompatibilidad temporal que conlleva su jornada laboral, articulando de esa manera el descanso parcial de la madre en unas de las tareas más arduas en dicho ámbito, cual es la crianza del lactante; conciliando de una mejor manera su vida laboral y familiar.

-Finalmente, si su no concesión, contribuye a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres, otorgando a los primeros solo una función subsidiaria.

TERCERO.- No obstante y con carácter supletorio a lo anterior, si entendiéramos que el tratamiento de esta cuestión, debería hacerse desde una perspectiva ajena al mercado de trabajo, al exceder del mismo, mi problema se trasladaría a la Directiva 2004/113/CE y en tal sentido cito su consideración novena, puesta en relación con sus arts. 1, 3.1 y 4.1.

Los problemas serían los mismas, salvo el primero de los expuestos. Visto lo cual los damos por reproducidas y en aras a la brevedad.

CUARTO.- En conclusión, como el tema suscitado me plantea dudas interpretativas y entiendo, a diferencia del sentir mayoritario de la Sala, que no dispongo de los elementos de derecho necesarios para responder de manera útil al tema que se suscita, creo que lo más adecuado habría sido plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE.

QUINTO.- Entiendo pues que deberíamos haber suspendido el proceso y plantear las siguientes preguntas:

¿Vulnera el principio de igualdad de trato reconocido en la Directiva 2006/54/CE, que impide toda discriminación por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional – art.37.4, del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por cuenta propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al progenitor, en este caso trabajador?.

Subsidiariamente a la anterior, ¿Vulnera el principio de igualdad de trato reconocido en la Directiva 2004/113/CE, que impide toda discriminación por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional – art.37.4, del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por cuenta propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al progenitor, en este caso trabajador?.

Fuente: http://www.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LPvfLWzs7N/f2/n4YO9X3iZ101RLT/b29nd3aWP8UFxfv20mr65XuWfnWdlk//CfFJVb4P3fn/T/v8BUOUK+VEAAAA=WKE