57 I ¿Cuál es la fecha a tener en cuenta para determinar el número de trabajadores de la empresa a efectos de generar la responsabilidad directa del FOGASA?

Hoy quiero resumir y compartir con vosotros la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Abril de 2012, en la que se cuestiona qué fecha se ha de tener en cuenta para determinar el número de trabajadores de la empresa a efectos de generar la responsabilidad directa del FOGASA.

Antes de continuar es necesario reproducir el contenido del Art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable al caso (cuya redacción es anterior al RD Ley 3/2012): «En las empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52».

A continuación expongo el caso:

La empresa comunica al trabajador el 11-12-2009 la extinción del contrato por causas objetivas, al amparo del art. 52 c del Estatuto de los Trabajadores, con fecha de efectos 11-01-2010.

La empresa procede a indemnizar al trabajador, abonando las cantidades acordadas en conciliación judicial y solicita al FOGASA el abono del 40% de la indemnización satisfecha al trabajador.

El FOGASA dicta resolución denegando la solicitud de la empresa “al comprobarse que la empresa tenía más de 24 trabajadores en la fecha de la decisión extintiva”.

La empresa tenía a fecha de la comunicación del despido a 25 trabajadores en alta y en la fecha en la que se produce la extinción a 24 trabajadores en situación de alta (contando al trabajador que era despedido).

La empresa demanda al FOGASA y el Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4 condena al Fondo a abonar a la empresa la cantidad correspondiente al 40% de la indemnización satisfecha al trabajador.

El FOGASA recurre en suplicación ante el TSJ de Castilla y León (Valladolid), el cual dicta sentencia en fecha 06 de Julio de 2011, desestimando el recurso de suplicación, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4 y concluyendo que “el hecho causante, fuente u origen de la obligación del Fondo, no es la comunicación de la decisión extintiva, sino la efectiva extinción de la relación laboral que es la que genera la obligación indemnizatoria en la que deber participar el FOGASA”.

El FOGASA formula recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 33.8, 51 y 52 del ET, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) de fecha 01-07-1997.

La sentencia de contraste dictada por el TSJ de Andalucía, frente a unos hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales a los citados resuelve que: ”la fecha a tener en cuenta es la de la comunicación del despido porque el cese efectivo no es más que la consecuencia final de una decisión empresarial de reducción de plantilla, basada en causas legalmente previstas, que se manifiesta exteriormente bien cuando se solicita la autorización que la posibilita, bien cuando, por no ser necesaria, se comunica a los trabajadores, con la antelación exigida, la extinción de sus contratos”.

Comprobada la existencia de contradicción, el TS empieza estableciendo “que parece oportuno recordar la doctrina sentada entorno a cuestiones relacionadas con la que ahora se suscita y con la que la presente solución ha de guardar elemental coherencia”.

Esta doctrina es la referida al preaviso. Recuerda el alto Tribunal que en el caso de extinción del contrato de trabajo el preaviso “es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará y que por ello la extinción tiene lugar no ese día de la comunicación del preaviso, sino cuando se produce el dese y se liquida, conforme al art. 49.2 del Estatuo de los Trabajadores” y que en el caso de dimisión del trabajador el preaviso “es precisamente el que determina a su término la eficacia real del desestimiento unilateral del trabajador”.

También la doctrina referida al inicio del plazo de caducidad regulado en el art. 59. del ET, el cual ha de fijarse “no a partir del anuncio al trabajador por parte del empresario de que en un día futuro se prescindirá de sus servicios, sino del día en que efectivamente se prescinde de aquellos”.

Y en último término el TS establece que la fecha a tener en cuenta para la concreción numérica de la plantilla guarda intima conexión con la naturaleza que corresponde a la responsabilidad que se está juzgando (art. 33.8 ET), habiendo indicado la Sala que es directa e inmediata sin necesidad de acreditar la situación de insolvencia de la empresa, porque su obligación se produce ope legis y se impone desde el momento en que el despido se ha consumado.

Concluye el Alto Tribunal haciendo las siguientes consideraciones:

a).- El art. 33.8 ET dispone la responsabilidad del 40 % de la indemnización respecto de «los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido» y esta redacción apoya concluir que si la responsabilidad «nace» con la extinción del contrato, la fecha del hecho causante -aquella en la que han de reunirse los requisitos legales- no puede ser otra sino la de la referida extinción [en su caso, la fecha de efectos de la resolución administrativa autorizando la rescisión de los contratos], nunca aquella otra en la que se comunica el futuro cese y antes del cual incluso cabría retractación empresarial. Y no hay que olvidar que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC , y entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena, al intérprete, estar «al sentido propio de sus palabras» .

b).- Esta solución es la acorde con la determinación del inicio del plazo de caducidad para el despido, pues si bien es innegable que desde la comunicación del cese puede ejercitarse la acción [existe ya un interés legítimo que proteger], de todas formas este facultativo ejercicio del derecho a tutela judicial no es obstáculo para que el «dies a quo» para el cómputo de la citada decadencia del derecho haya de fijarse en la fecha en que el cese se produce materialmente.

c).- Admitir que el requisito numérico se determine en el momento de la comunicación e inicio del preaviso supone situar el hecho causante de la prestación -de forma artificial y contraria a la lógica- en dos diferentes fechas: una para el requisito fundamental de extinción del contrato [sea colectivo u objetivo], que por necesidad ha de situarse en el momento de finalización de la relación de trabajo y de baja en la Seguridad Social; y otra anterior para el requisito -adjetivo de aquél- de que se trate de una empresa de menos de 25 trabajadores. Dualidad temporal en la determinación del hecho causante que no solamente no tiene ningún apoyo normativo, sino que pugna con la cualidad «directa e inmediata» que es propia de la responsabilidad de que tratamos y que está indisolublemente unida a la «consumación» del contrato.