237 I Jubilado Titular de la Actividad

Existen supuestos en que la continuidad de la actividad empresarial se produce porque el empresario jubilado mantiene la titularidad de la actividad, bien contratando a otra persona como gerente o encargado para sustituirle en el trabajo autónomo del que se jubila, o delegando en un tercero o familiar.

La obtención de una pensión de jubilación, determina el cese efectivo en el trabajo, por predicarse la incompatibilidad de dicha pensión con la realización de cualquier trabajo remunerado, por lo que, en principio, parecería que no es posible que el jubilado que percibe la prestación pueda continuar desarrollando la actividad empresarial. Siendo ello cierto, no obstante, ello es posible porque las normas sobre la jubilación del trabajador por cuenta propia permiten una cierta compatibilidad con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el desarrollo de las funciones inherentes a dicha titularidad, siempre que no implique una dedicación de carácter profesional(OM 24-9-1970 art.93.2 -modif OM 31-7-1976-; TS 2-11-89); por funciones inherentes a la titularidad del negocio se entienden aquellas funciones o actividades cuya realización por un tercero mediante apoderamiento no sea posible o exigible al interesado y que, además no sean constitutivas de un auténtico trabajo que de lugar al alta en el RETA, esto es, al poder de orientar y fiscalizar la actuación de sus colaboradores, de dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla, pero sin intervención directa en la gestión de la empresa (Circ TGSS 5/028 14-10-99) (TSJ Navarra 29-3-00). Ello no tiene que implicar una dedicación de carácter profesional (TS 29-1-87, 14-6-88); o significar la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena que dé lugar a su inclusión en alguno de los regímenes de la Seguridad Social (OM 24-9-1970 art.93.1; D 2864/1974 art.37.3; TSJ Cataluña 14-4-92).

PRECISIONES

1) La compatibilidad de la pensión con el mantenimiento de la titularidad del negocio es una facultad del empresario de la que puede hacer o no uso, sin estar obligado necesariamente a estar jubilado y seguir al frente de su empresa (TS 16-6-86).

Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA.

2) La causa de extinción únicamente puede jugar cuando la jubilación lleva consigo, en un plazo prudencial, el cese de la actividad empresarial ya que, en otro caso, de admitirse que la jubilación actúe como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquélla tuvo lugar, en realidad lo que tal jubilación produciría en relación a esos contratos sería una verdadera novación de los mismos y, con este sistema, quedarían sujetos, a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa que dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos cuando le pareciese oportuno (TS Pleno 25-4-00, TSJ Burgos 1-6-04). Es decir, si el empresario jubilado continua con la actividad, aunque sea manteniendo la titularidad del negocio, las extinciones llevadas a cabo bajo la cobertura de la jubilación constituyen despidos improcedentes.

3) Si el empresario continúa después de la jubilación, bien sea por haber transmitido la actividad a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que la dirija o explote, conservando él la propiedad de la misma, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción esta causa de extinción y, por ende, no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo (TS 14-2-01).

Igualmente, si tras la jubilación continua abierto y operativo uno de los locales de la empresa y los trabajadores continúan realizando su actividad no hay válida extinción de sus contratos (TSJ Cataluña 4-10-10).